Este es un artículo publicado en la revista "El Mundo del Abogado". A quienes interese el tema y lo jurídico en general, les sugiero entrar a la página de la revista. AGF
Rentismo notarial: un impuesto a la formalidad
1 julio 2011
Sección: Opinión
Alejandro F. Noriega
Aunque se afirma que la función notarial brinda certidumbre jurídica y garantiza una adecuada actuación en el ámbito mercantil, también es cierto que este sistema excluye a las clases sociales desfavorecidas y sólo funciona para quienes tienen el dinero suficiente para pagar los servicios de un notario. Así lo sostiene el autor de este artículo.
El pasado 23 de mayo, vi el programa de Derechos en pugna.1 Trató de los notarios; específicamente, acerca de si contribuyen al desarrollo económico en México o lo obstaculizan. Para abordar el tema, el conductor invitó al presidente de la Asociación Nacional del Notariado Mexicano, Juan José Pastrana Ancona, y al presidente del Colegio de Notarios del Distrito Federal, Erick Salvador Pulliam Aburto. Con independencia de la parcialidad de dos terceras partes del panel, me llamó la atención la calidad del debate. En particular, su mala calidad. Los notarios parecían más versados en refranes que en buenos argumentos. Al son de dichos y ocurrencias ("Notaría abierta, juzgado cerrado"), abogados necios defendían posiciones aún más necias.
A pesar de la sencilla formulación del cuestionamiento —¿los notarios son un obstáculo para el desarrollo?—, estos sofistas del siglo XXI se esforzaron por complicar el tema, convirtiéndolo en una retórica batalla por la legalidad y la justicia. Naturalmente, ambos sostuvieron la autocomplaciente opinión que uno esperaría: los notarios son una bendición del cielo y quien ose poner en duda este místico canon merece ser expulsado de la sacrosanta comunidad de la justicia.
Escuché argumentos simplones sobre la "seguridad jurídica", y recuerdo que nos amenazaron con su colapso si se prescinde de la valiente batalla que los notarios libran a favor de dicha seguridad. Implicaron que los servicios notariales constituyen una —obligatoria— asesoría que supervisa prejurisdiccionalmente la regularidad de todo el orden jurídico. Sin embargo, olvidaron agregar que la imposición de costos de transacción innecesarios sobre toda la economía tiene un precio: nuestro desarrollo; peor aún, el desarrollo de quien más lo necesita: los pobres.
Más allá de la retórica legitimizante de quien defiende sus inmerecidas rentas, el cuestionamiento o bien era cierto, o bien era falso. Ante la sofistica evasión, la pregunta persiste: ¿los notarios son, o no, un obstáculo para la economía? Creo que en las condiciones actuales sí lo son. Me parece que existe evidencia empírica que lo sostiene. Desarrollaré el tema.
Independientemente de lo que piense la Corte —o los mismos notarios—, existe un mercado de servicios notariales: punto final. Cuando la primera sala de la Suprema Corte determinó en una tesis aislada que los notarios no son "agentes económicos",2 no se esfumaron las transacciones de mercado; sólo le hicieron un gran favor: implícitamente se abrió la puerta para excluir a los notarios del ámbito de acción de la Comisión Federal de Competencia. Curiosa circunstancia, porque si bien la jurisprudencia implica que no están sujetos a la regulación de un agente privado, tampoco son servidores públicos3 sujetos a un régimen de responsabilidades o a los principios constitucionales de eficacia, eficiencia, imparcialidad y honradez.
Parecería que los notarios se encuentran en un limbo de indefinición sectorial, que les da lo mejor de dos mundos. En fin, el punto es que el mercado de servicios notariales existe y, al parecer, es pujante… o bueno; al menos lo es para sus reducidos oferentes.
Comencemos con su regulación: la oferta de servicios notariales está normada a nivel estatal.4 A pesar de las pequeñas diferencias regionales, a nivel nacional se mantiene el perfil notarial de tipo latino: abogados autorizados por el Estado para dar "autenticidad" y "certeza legal" a los actos jurídicos de los particulares.5 Todas las legislaciones: a) limitan el número de notarios, b) imponen requisitos de entrada, c) disponen ámbitos limitativos de acción y d) "teóricamente" disponen aranceles para el cobro de honorarios.
En cuanto a los honorarios, en la práctica se observan grandes variaciones. Las tarifas que se cobran por un mismo servicio difieren en cada caso. Los datos sugieren que los aranceles son vistos como un precio máximo o constituyen una referencia no vinculante. Es decir que al final de cuentas los notarios cobran lo que quieren.
En relación con las barreras de entrada, la legislación local impone la obligatoriedad de un examen sobre la función notarial y establece requisitos de experiencia profesional —de tres a cinco años en el ejercicio del Derecho y de ocho meses a cinco años de prácticas notariales—. Sin embargo, por lo común la regulación de entrada va más allá del objetivo de los estándares de calidad y restringe innecesariamente la disponibilidad de servicios notariales.
En cuanto al número de notarios y su distribución, el promedio nacional es de 3.4 notarios por cada 100,000 habitantes. Sin embargo, existe una gran dispersión regional. Mientras hay estados con 10.1 notarios por cada 100,000 habitantes, en el Distrito Federal sólo hay tres.6 Además, si bien uno de los principios rectores del sistema notarial es que "el notario es el único responsable de la redacción de los documentos", en la práctica los notarios pueden incrementar la escala de sus operaciones contratando más empleados, sin expandir el número de notarios. A nivel nacional existe un promedio de 7.1 empleados por notaría; pero, nuevamente, hay grandes variaciones a nivel estatal. Por un lado, Campeche cuenta con un promedio de 3.1 empleados por notaría, mientras que el Distrito Federal tiene una media de 21.5.7 De esta manera, la Comisión Federal de Competencia ha concluido que "una restricción exógena en la disponibilidad relativa de notarías tenderá a incrementar el tamaño de éstas por encima de su escala eficiente, lo cual, a su vez, incrementará los costos marginales y reducirá la demanda por sus servicios".8 Es decir que el tamaño de las notarías crece en función de la escasez relativa de éstas, perjudicando a los consumidores.
Al mismo tiempo que ocurre un desabasto artificial, persisten rezagos generalizados en la escrituración, especialmente entre los más pobres. Esta incertidumbre propicia la existencia de derechos de propiedad inciertos y un menor acceso al crédito, y da origen a mercados de vivienda ineficientes. Estas afirmaciones se confirman con el siguiente dato: sólo 35 por ciento de los hogares cuenta con escritura pública que acredite su propiedad.9 Sin embargo, en el caso de localidades con menos de 2,500 habitantes, el porcentaje se incrementa a 53 por ciento. Además, los resultados muestran gran disparidad en cuanto a su distribución en los deciles de ingreso. En el último decil más rico, sólo 13 por ciento de la población no cuenta con escritura a nombre del dueño. En cambio, en el decil más pobre esta cifra asciende a 49 por ciento.10
Los notarios también imponen un gran costo a la formalidad de las empresas. Los honorarios para constituir una sociedad representan 25.9 por ciento del ingreso corriente trimestral del hogar promedio.11 Al analizar el porcentaje de micronegocios registrados, observamos que la penetración de las actas constitutivas es baja: sólo 18 por ciento.12 Los honorarios representan 63 por ciento de los costos totales de abrir una empresa y 22 por ciento del costo total de registrar una propiedad.13
En cuanto a su función testamentaria, a pesar del pírrico "mes del testamento", en condiciones normales, los honorarios por elaboración de un testamento tienen un promedio nacional de 2,400.00 pesos, cantidad que equivale a 6.5 por ciento del ingreso corriente trimestral promedio de un hogar, y a 39.2 por ciento de ese ingreso para el decil más pobre.14 Con todo y los altos costos, la reducción anual incrementa de manera sustancial la cantidad demandada durante ese mes, lo cual sugiere que la demanda de los servicios notariales es altamente sensible al precio y que si éstos disminuyeran podría surgir un mercado sólido.15
En cuanto posibles a sustitutos de los servicios notariales, si bien la Ley Federal de Correduría Pública otorga a los corredores públicos facultades de fedatarios en algunos actos y en determinados negocios mercantiles, en la práctica no constituyen una alternativa real a los notarios. Por un lado, la ley los excluye de inmuebles y testamentos. Adicionalmente, sucesivas interpretaciones de la Suprema Corte los han separado de actos de poder y certificación de instrumentos notariales relativos a procesos civiles —en su conjunto, los servicios excluidos representan cerca de 80 por ciento de los ingresos de los notarios—. Por el otro lado, aunque los corredores pueden actuar como fedatarios en la constitución de sociedades mercantiles, es improbable que las empresas los contraten, pues generalmente realizan estos actos junto con otros que sólo pueden realizar los notarios —como poderes y certificaciones—.16
En resumen, el sistema notarial funciona muy bien… pero sólo con los ricos. Los altos costos y su escasez artificial provocan informalidad y propician que la falta de seguridad jurídica de los excluidos impacte adversamente la economía.17 En sus condiciones actuales, los notarios son un auténtico impuesto a la formalidad.18 Con una diferencia: si bien los impuestos derivan en recursos tributarios que benefician a la comunidad, en el caso de los notarios el gravamen que imponen sólo beneficia el bolsillo de unos cuantos afortunados poseedores de patente notarial.
En pocas palabras, el sistema notarial mexicano está artificialmente sobrerregulado: los excesos existen tanto en la oferta como en la demanda.
Por el lado de la oferta, la regulación que impide la entrada de nuevos notarios al mercado y la limitación de su ubicación física parecen ser las más restrictivas; han creado una escasez artificial de notarios que dificulta el acceso de la población a sus servicios. El principio de que "el notario es el único responsable de la redacción de sus documentos" parece inconsistente con el alto volumen de operaciones que registran muchas notarías, cuya atención requiere la contratación de una gran cantidad de empleados.19
El sistema notarial mejoraría su competitividad con reformas que eliminen restricciones al número y a la ubicación de notarios. Podría argumentarse que los límites en la oferta mejoran la calidad del servicio, pero esto carece de sustento.20 La excesiva escala disminuye la probabilidad de que el notario atienda o supervise sus asuntos y sugiere que la saturación reduce las alternativas reales de los usuarios e incrementa la capacidad de cobrar precios supracompetitivos.21 La evidencia empírica confirma que los límites a la oferta incrementan la escala y las rentas de los notarios establecidos.22
Si el rango de notarios por hogar fuera similar al promedio de los tres estados con más notarios: a) el tamaño de las notarías se reduciría 27.4 por ciento; b) el número total de empleados en notarías se incrementaría 70.6 por ciento,23 y c) si bien las utilidades individuales tenderían a reducirse 40.7 por ciento, las agregadas se incrementarían 34.8 por ciento.24 Por lo tanto, eliminar las restricciones al número de notarios haría crecer el mercado, en beneficio de los consumidores y de la competitividad.
Por el lado de la demanda, la obligatoriedad de contratar notarios es injustificada en operaciones estandarizadas, o en aquellas en las que los usuarios cuentan con abogados experimentados que los asesoran. En esos casos, el involucramiento de los notarios no mejora la protección a los consumidores ni les ofrece mayor seguridad jurídica. La asesoría notarial debería ser opcional y no una obligación que imponga costos de transacción adicionales sobre la economía.
Una definición eficiente de los derechos de propiedad es fundamental para la expansión de cualquier economía; sin embargo, para una economía emergente resulta vital. En ese sentido, en nuestro país los notarios son fundamentales, pero deficientes. Reitero: el sistema notarial funciona muy bien, pero sólo si hay suficiente dinero para pagarlo.
Para el distinguido economista peruano Hernando de Soto, el capitalismo requiere un basamento de instituciones legales y un sistema de propiedad eficiente. Afirma que fuera de las economías desarrolladas no existen sistemas de propiedad sólidos, y que sin ellos, realmente nadie puede estar seguro de quién es dueño de qué. Los domicilios no pueden ser verificados sistemáticamente, las descripciones de activos no están estandarizadas y no se puede hacer responsable a las personas por sus deudas fácilmente. Como consecuencia de este atraso, miles de personas están condenadas al subdesarrollo.
En las economías emergentes el sistema de propiedad excluye a 80 por ciento de los activos de su población en sus transacciones.25 Los programas de reformas microeconómicas tradicionales han ignorado de manera sistemática a los pobres; asumen que no tiene recursos a partir de los cuales construir y generar valor agregado. Error flagrante. De Soto realizó una serie de estudios sobre las economías subterráneas de las economías emergentes y concluyó que, de hecho, los pobres no son tan pobres.26 Al menos en Perú, sus activos son cercanos a 90,000 millones de dólares —11 veces el valor de todas las acciones en la Bolsa de Valores de Lima, en el momento del estudio—. En México, la cifra también es impresionante: el monto estimado era de 315,000 millones de dólares —siete veces el valor de PEMEX en ese momento—;27 hoy en día la cifra debe haberse multiplicado. Lejos de ser un problema, los pobres son una solución. Y ahora es el momento preciso para comenzar a pensar inclusivamente.
El problema reside en que a los pobres y a la clase media baja no se les permite utilizar sus activos como a las clases privilegiadas.28 Uno de los mayores retos políticos que le espera a las economías emergentes es trasladar esos bienes del sector "extralegal" —donde residen ahora— a un sistema de propiedad legal más incluyente, donde puedan ser productivos para todos y sean capaces de generar capital para sus dueños.29 Si la informalidad de las economías emergentes se debe a un complejo esquema de causalidad, sostengo que en México una de esas causas es el actual estado del sistema notarial.
En nuestro país persiste un viejo sistema de asignación de rentas inmerecidas. Nuestro atraso no es causado por una malévola opresión imperial, una mala geografía o una cultura no apta para el desarrollo económico; es producto de nuestra complacencia ante situaciones injustas. Lo que vivimos en México es la suma de ineficiencias que nos frenan por el bienestar de unos cuantos, al costo de otros muchos. Si el rentismo es la conducta económica centrada en la búsqueda de favores y beneficios estatales para capturar una renta, entonces, lo afirmo y lo sostengo: los notarios son unos rentistas.
Si bien no estoy en contra del notariado, sí me opongo a su organización actual; existe con un equilibrio artificial que sólo busca extraer rentas de la población. Esta lógica sólo parecía explicarse en el México autoritario preocupado por distribuir prebendas de un capitalismo "entre cuates" (crony capitalism). Hoy en día, esto es insostenible.
Su organización actual es un descuido normativo injustificable o el vestigio de un decadente régimen antimeritocrático.
NOTAS
1 Efekto TV, canal 234 de Sky y 125 de Cablevisión, lunes a las 10:30 p.m.
2 notarios públicos. no son agentes económicos para efectos de la ley federal de competencia económica, novena época, primera sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XV, abril de 2002, tesis aislada: 1a. XXXI/2002, p. 466, registro: 187163.
3 notarios. no son servidores públicos, novena época, pleno, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXII, julio de 2005, jurisprudencia: P. /J. 75/2005, p. 795, registro: 177903.
4 Cf. Comisión Federal de Competencia, El mercado de servicios notariales en México, abril de 2011, p. 3.
5 Idem.
6 Cf. Eduardo Pérez Motta, Regulación y competencia en servicios notariales, presentación, abril de 2011, p. 7.
7 Cf. Comisión Federal de Competencia, op. cit., p. 10.
8 Ibid., p. 19.
9 Cf. ibid., p. 12.
10 Cf. Eduardo Pérez Motta, op. cit., p. 8.
11 Cf. ibid., p. 9.
12 Cf. Instituto Mexicano para la Competitividad, A.C., Servicios notariales y competitividad, presentación, p. 2.
13 Cf. ibid., p 3.
14 Cf. ibid., p. 14.
15 Idem.
15 Cf. Comisión Federal de Competencia, op. cit., p. 6.
17 Cf. Instituto Mexicano para la Competitividad, A.C., op. cit., p. 7.
18 Cf. ibid., p. 6.
19 Cf. ibid., p. 19.
20 Cf. ibid., p. 24.
21 Idem.
22 Idem.
23 Cf. Comisión Federal de Competencia, op. cit., p. 19.
24 Cf. ibid., p. 20.
25 Cf. Hernando de Soto, "The Secrets of Nonsuccess", Time, 16 de abril de 2001.
26 Idem.
27 Idem.
28 Idem.
29 Idem.
