jueves, 23 de mayo de 2013

FÉ PÚBLICA Y MODERNIDAD



¿QUÉ TAN PERSONAL ES LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE FE PÚBLICA POR LOS FEDATARIOS PARTICULARES (Corredores y Notarios)? Tanto en la Ley Federal de Correduría Pública y su Reglamento, y las Leyes del Notariado del país, se estatuye que la fe pública debe proporcionarla  el fedatario personalmente, de modo que, al menos desde la perspectiva de la formalidad legal, la fe pública sí es un servicio personal del fedatario. ¿A poco?

1.- CONTRADICCIÓN ENTRE LAS LEYES DE LA FÍSICA Y LA PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO DE FE PÚBLICA. Como sabemos, todo cuerpo ocupa un lugar en el espacio y todo movimiento consume cierto tiempo al realizarse, por lo que durante cierta unidad de tiempo solo es posible la realización de determinado número de actos o acciones o hechos o movimientos, dada la regla de que no pueden estar dos cuerpos en el mismo espacio, ni pueden efectuarse más movimientos de los posibles en una unidad de tiempo, pues en ambos casos opera el Principio de no contradicción.

No obstante, sabemos que muchos fedatarios suelen consignar en sus registros la celebración y suscripción de más de cien instrumentos a la semana ¿es físicamente posible?

Sin tomar en cuenta el tiempo invertido en la revisión de documentos exhibidos para verificar su autenticidad e idoneidad jurídica, así como la elaboración del documento solicitado, a cargo de los auxiliares del fedatario, cabe preguntar: ¿cuánto tiempo es necesario y suficiente para que personalmente el fedatario lea y explique a los interesados el acto y el documento que lo contiene, se cerciore de su identidad y de la expresión de su voluntad, libre de causales de nulidad, y recabar la firma en el instrumento de los dos o más intervinientes: media hora, una hora o cuánto tiempo?
Si sumamos el tiempo que requiere el fedatario en efectuar la actividad citada, ¿es factible que de verdad preste “personalmente” su servicio fedatario?

Veamos. Si emplea media hora e interviene al menos en cien instrumentos, significa que requiere cincuenta horas para hacer su tarea “personalmente”, lo que implicaría que el fedatario trabaja efectivamente más de ocho horas diarias durante seis días a la semana ¿usted, lector, conoce a alguien así?, y ya no digamos los fedatarios que presumen firmar más de quinientos documentos a la semana. ¿Alguien conoce a algún fedatario y una oficina donde eso sea físicamente posible?

2.- VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS INSTRUMENTOS FEDATARIOS CONFORME A LA LEY. Como es de suponer, si hacemos cuentas y tomamos por cierto el dicho de que los números no mienten, no es físicamente posible que un fedatario realice personalmente más allá de diez actuaciones diarias; ello no obstante, ¿cuántas demandas de nulidad de instrumentos fedatarios se han promovido y/o prosperado por esta causal que pone en evidencia la contradicción entre las leyes de la física y la ley como norma de conducta?, ¿por qué?

En primer lugar, por la presunción de validez, legalidad y autenticidad, juris tantum, que disfrutan los instrumentos fedatarios, salvo prueba en contrario, consignada en las leyes aplicables; en segundo, por el temor de las víctimas a enfrentar una élite política, un poder fáctico por encima de la ley; y en tercero, porque las demandas suelen promoverse por fallas específicas de cada instrumento, amén de que carece de la información pertinente para impugnar el instrumento, por no haber dado fe personalmente el fedatario, dada la contradicción denunciada precedentemente.

3.- SI LA LEY LO PERMITE ¿POR QUÉ NO HACERLO? Actúan a favor del fedatario, para que pueda prestar “personalmente” su servicio de fe pública, sin que fatalmente esté de cuerpo presente in situ (en el lugar en que se realiza el acto objeto de la fedación), las normas regulatorias de las pruebas en materia civil y mercantil, a saber:

El Código Federal de Procedimientos Civiles, estatuye en sus artículos 93, fracción VII: La ley reconoce como medios de prueba: Las fotografías, escritos y notas taquigráficas, y, en general, todos aquellos elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia”; “ARTICULO 188.- Para acreditar hechos o circunstancias en relación con el negocio que se ventila, pueden las partes presentar fotografías, escritos o notas taquigráficas, y, en general, toda clase de elementos aportados por los descubrimientos de la ciencia”

(Código de Comercio) Artículo 2o.- A falta de disposiciones de este ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal”; “Artículo 1205.- Son admisibles como medios de prueba todos aquellos elementos que puedan producir convicción en el ánimo del juzgador acerca de los hechos controvertidos o dudosos y en consecuencia serán tomadas como pruebas las declaraciones de las partes, terceros, peritos, documentos públicos o privados, inspección judicial, fotografías, facsímiles, cintas cinematográficas, de videos, de sonido, mensajes de datos, reconstrucciones de hechos y en general cualquier otra similar u objeto que sirva para averiguar la verdad”; “Artículo 1237.- Son instrumentos públicos los que están reputados como tales en las leyes comunes, y además las pólizas de contratos mercantiles celebrados con intervención de corredor y autorizados por éste, conforme a lo dispuesto en el presente Código”; “Artículo 1296.- Los documentos privados y la correspondencia procedentes de uno de los interesados, presentados en juicio por vía de prueba y no objetados por la parte contraria se tendrán por admitidos y surtirán sus efectos como si hubieren sido reconocidos expresamente. Puede exigirse el reconocimiento expreso si el que los presenta así lo pidiere; con este objeto se manifestarán los originales a quien debe reconocerlos y se les dejará ver todo el documento, no sólo la firma”; “Artículo 1298-A.- Se reconoce como prueba los mensajes de datos. Para valorar la fuerza probatoria de dichos mensajes, se estimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada, archivada, comunicada o conservada”; “Artículo 1299.- El reconocimiento o inspección judicial hará prueba plena cuando se haya practicado en objetos que no requieran conocimientos especiales o científicos.”

No omito recordar que los fedatarios, particulares al fin, somos beneficiarios en la prestación de nuestros servicios (y digo “servicios” porque eso es la fe pública y no otra cosa, pues somos concesionarios de un servicio público otorgado por el Estado), del Principio General del Derecho: “Los  particulares pueden hacer todo lo que no esté prohibido por las leyes”, y en el caso, valernos de los aportes de la ciencia y la tecnología para prestar nuestros servicios no nos está prohibido (si usamos la computadora y el internet para comunicarnos ¿por qué no hacerlo para dar fe a distancia mediante las videoconferencias?); además, conforme al Artículo 14 Constitucional, en los juicios del orden civil, la sentencia deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta se fundará en los Principios Generales del Derecho; y en cuanto a la costumbre y los usos mercantiles, también están catalogados como fuente del Derecho, por lo que, ¿qué nos impide generar como uso mercantil el, no ya “prestar personalmente” el servicio de fe pública, sino responder personalmente de la prestación eficaz del servicio, valiéndonos de los aportes de la ciencia y la tecnología, como si lo hiciésemos personalmente, cuando no hay ley que lo impida y sí en cambio lo permite, aunque no lo diga así expresa y específicamente?

Si es claro que la ley permite que el servicio de fe pública, con todo y ser “personal”, pueda en realidad prestarse sin la presencia física, inmediata, in situ, del fedatario, ¿por qué no aprovechar abiertamente esta posibilidad que brinda la ley, aprovechar los beneficios que brinda la tecnología y prestar el servicio fedatario a distancia, y sin que por ello deje de ser “personal”, mediante el uso y aprovechamiento de los aportes de la ciencia y la tecnología, cuando ya las normas procedimentales consideran tales aportes como medios de prueba idóneos para acreditar los hechos sobre los que recae?

4.- VENTAJAS DE LA FE PÚBLICA A DISTANCIA. Para empezar, la prestación “personal” del servicio de fe pública dejaría de ser sólo una ficción jurídica, para pasar a ser una realidad objetiva, aunque con el auxilio de los aportes de la ciencia y la tecnología; el uso abierto, legal de estos aportes, dará verosimilitud a la práctica usual de que los fedatarios intervengan en muchos más documentos de los que podrían si tuvieran que hacerlo verdaderamente en persona; podría brindarse el servicio en zonas donde por la inseguridad es demasiado riesgoso hacerlo; además, se dejaría de consignar que los firmantes “están de paso” en la ciudad, aunque todos sabemos que el fedatario suele enviar un empleado de confianza al lugar de residencia del firmante, para que recabe su firma, tanto así que la Ley del Notariado del Distrito Federal, considera este acto como ilícito.

Asimismo, como en la mayoría de los Estados las leyes previenen que los fedatarios (salvo los Corredores, que pueden instalarse a prestar sus servicios donde mejor les convenga), deben forzosamente residir en la cabecera del Distrito Judicial de su adscripción, esto ocasiona que las ciudades y comunidades adyacentes, aunque formen parte del Distrito al que se encuentra adscrito el fedatario, en realidad sus habitantes se vean privados del servicio de fe pública, dada la distancia y los peligros crecientes en los caminos y en las ciudades donde el “estado de derecho” brilla por su ausencia.

En todos los casos enunciados, el fedatario suele auxiliarse de empleados de su confianza, cual si fuesen “sus ojos y sus oídos”, para que en su nombre recaben las firmas y constaten lo pertinente, pudiendo, si conociera la ley y confiara en ella, valerse de los medios de prueba enunciados precedentemente, y por supuesto, con el auxilio de empleados de confianza, que actúan como auténticos corresponsales.

5.- IMPEDIMENTOS PARA “SALIR DEL CLOSET” DE LA FICCIÓN DE LAS FORMALIDADES LEGALES. Antes, es pertinente ponderar que la motivación para estatuir legalmente que la prestación del servicio de fe pública debe ser “personal” por el fedatario, seguro lo es el afán de garantizar que el servicio sea prestado con la mayor escrupulosidad jurídica, pero, como en todo, la masificación de los servicios afectan la calidad, generándose paradójicamente las deficiencias señaladas. Ello no obstante, también debemos ponderar la cuestión económica, pues para que la fe pública sea un gran negocio, se requiere que sean pocos los practicantes y sin competencia, lo que inevitablemente condena a los fedatarios a vivir la ficción de prestar personalmente un servicio, a pesar de que esta pretención choca con la misma ley, la lógica y las leyes de la física.

6.- PARA VENCER RESISTENCIAS. CONCLUSIONES. Propongo que para no convertirnos en un país de cínicos, legalistas pero cínicos al fin, propongo lo más simple:

La modificación de las leyes pertinentes, para permitir expresamente que los fedatarios podamos dar fe “personalmente” usando los aportes de la ciencia y la tecnología, además de los Corresponsales (que bien pudieran ser los Aspirantes a Corredor o Notario legalmente reconocidos así), de manera que la expresión “personalmente” no signifique fatalmente que el fedatario deba estar en situ, presenciando el hecho materia de la fedación, y sin embargo, responder legalmente por ello como si así hubiera sido.

Otras soluciones, no excluyentes de la anterior, aunque factibles de realizarse, es el incremento creciente de fedatarios, en la misma proporción en que se incrementa la población y los negocios, y dejarlos elegir libremente el Municipio de su adscripción.
Mientras, ¿por qué no hacerlo desde ahora, consignándolo así abiertamente en nuestros instrumentos, con el valor que da el conocimiento del Derecho?, ¿qué nos impide ser pioneros de un nuevo “uso mercantil”?, ¿quién dice yo?

Adrián García Fierro.
Acapulco, Gro.
22/05/13.

martes, 7 de mayo de 2013

AL CÉSAR LO QUE ES DEL CÉSAR.

El notariado ha tratado de sustentar su monopolio de la fe pública en el tráfico inmobiliario en:
“Dicha disposición constitucional recoge principios aceptados por la doctrina y aplicados en Derecho Positivo, denominados "lex rei sitae" y "locus regit actum" que implican que la ley rige en donde están ubicados los bienes y que, además, el lugar rige al acto jurídico y, por consiguiente, la forma que se requiere para su validez.”
RESPUESTA. FALSO. Este “razonamiento” es un sofisma más de los que acostumbra usar el notariado en defensa de sus intereses económicos, disfrazados de frases fantasmagóricas como “defensa de la soberanía estatal” y “certeza y seguridad jurídicas”. El sofisma radica en aplicar un principio de política imperial a una cuestión jurídica. No olvidemos que las máximas jurídicas suelen expresarse en latín precisamente porque se forjaron durante la República y el Imperio Romano, el que a diferencia de otros imperios, que al conquistar hacían todo lo posible por exterminar a la población originaria y su cultura (usos y costumbres) para repoblarlo e implantar la propia a los sobrevivientes, los romanos solían optar por la política que en cada caso les parecía más eficaz y económica en recursos humanos y materiales, como imponer el pago de tributo en efectivo y/o en especie, dejando que los pueblos continuaran rigiéndose por sus propias leyes, para evitarles en lo posible la deshonrosa sensación de estar sometidos al extranjero; una muestra clara de esta situación la encontramos en el pueblo judío, tributario del César y el juicio de Jesús el Cristo, quien fue juzgado y condenado conforme a los usos y costumbres judías, limitándose los romanos a ejecutar la sentencia de “¡crucifícale, crucifícale!” dictada por los judíos, a causa de lo cual y al no hallarlo culpable de delito alguno contra Roma y las leyes romanas, Pilatos consintió en crucificarlo, no sin antes lavarse las manos en señal de ser ajeno a la sentencia.
En este orden de ideas, el sofisma radica en adoptar como norma jurídica una regla de conquista imperial, para “justificar” la imposibilidad (aparente) del Congreso Federal para legislar en lo concerniente a la prestación de servicios de fe pública, lo que es erróneo por tratarse de entidades de naturaleza distinta, ya que el Gobierno Federal no es ni actúa como imperio en sus relaciones con los Gobiernos Estatales, sino como un ente de jerarquía superior, a la que voluntariamente se sujetan los Estados por virtud del Pacto Federal, y si bien es verdad que el Artículo 121 Constitucional, en su fracción II, previene que el Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos (públicos, registros y procedimientos judiciales), sujetándose a la base de que los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación, y que conforme al Artículo 124 las facultades que no están expresamente concedidas por la Constitución a los Funcionarios Federales, se entienden reservados a los Estados (lo que no es el caso), también es verdad que conforme a las invocadas Fracciones IX, X y XXX del Artículo 73 Constitucional, el Congreso tiene facultad para impedir que en el comercio de Estado a Estado se establezcan restricciones, para legislar en toda la República sobre comercio, y para expedir todas las leyes que sean necesarias, a objeto de hacer efectivas las facultades anteriores y todas las otras concedidas por la Constitución a los Poderes de la Unión, situación aparentemente contradictoria (aparentemente, insisto, porque como es de notar, la Constitución sí otorga expresamente al Congreso Federal la facultad de legislar en todo lo relativo al comercio, y por añadidura a la fe pública del Corredor como auxiliar del comercio que es) que hasta hoy, validos de su carácter de poder fáctico como élite política que es, el notariado ha interpretado maliciosamente, oponiendo el Derecho contra el Derecho (Artículos 121 y 124 versus Artículo 73 Constitucionales), con efectos paralizantes, dando como resultado que el Congreso de la Unión se halla impedido (aparentemente) para liberar al comercio de la traba que le significan los citados Numerales 121 y 124, lo que es antijurídico y anticonstitucional, dado que las leyes se expiden para que surtan efectos, de manera que cuando existe contradicción entre una ley que paraliza y otra que pretende surtir efectos, debe optarse por imponer la ley que trata de surtir efectos, tal y como se expresa en la máxima “NO ES VÁLIDO OPONER EL DERECHO CONTRA EL DERECHO, PARA EVITAR QUE SURTA EFECTOS”.
Por lo expuesto, es claro que las máximas: "lex rei sitae" y "locus regit actum" que implican que la ley rige en donde están ubicados los bienes muebles e inmuebles y que, además, el lugar rige al acto jurídico, son inaplicables en los términos que pretende el notariado, además de las razones precedentes, porque se refieren a bienes muebles e inmuebles, y no obstante, los notarios pugnan sólo por fedar en los inmuebles, desdeñando los muebles, lo que hace evidente su afán de lucro, siendo aplicable al caso el principio de que ha de preferirse a quien trata de evitarse un daño (Correduría) a quien trata de obtener un lucro (Notariado); aunque la Constitución General de la República no contenga las “palabras sacramentales”: “el Congreso de la Unión podrá legislar en materia notarial”, es evidente que sí tiene facultades, siendo aplicable al caso la máxima: “Quien puede lo más, puede lo menos”; o, ¿será posible que un Congreso Local pueda legalmente hacer lo que no puede hacer el Congreso de la Unión?
Modestia aparte, esta es la solución que derriba la última y aparente “muralla infranqueable” que “justificaba” el afán monopólico del notariado en el tráfico inmobiliario. Las otras murallas, han sido derribadas por los Dres. Elisur Arteaga Nava, la Dra. Elia Quintana, Javier Quijano Baz y otros destacados autores. Atte. AGF. 26-04-13.